پایان نامه ارشد درباره:نقش تلویزیون در ...

رفتن به محتوا

حقوق

پایان نامه ارشد درباره:نقش تلویزیون در ...

دانشگاه آزاداسلامی

واحد علوم و تحقیقات مازندران

گروه: حقوق

 

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق (M.A)

گرایش : جزا و جرم شناسی

 

عنوان :

نقش تلویزیون در پیشگیری و ارتکاب جرم

استاد راهنما:

 دکتر اسماعیل هادی تبار

 

استاد مشاور:

دکتر سید ابراهیم قدسی

 

 

تابستان: 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

چکیده

با تشکیل اجتماعات بشری و شکل‌گیری شهرها، روند وقوع جرم نیز رو به فزونی نهاده و هرچه این اجتماعات گسترده‌تر گردد، دامنه وقوع جرم نیز افزون می‌شود و لزوم مبارزه با آن و برنامه‌ریزی در جهت پیشگیری از جرم امری انکارناپذیر و ضروری می‌نماید.

دانشمندان علم جرم‌شناسی و جامعه‌شناسی هریک از منظری جرم و شیوه‌های پیشگیری از آن را مورد بررسی قرار داده‌اند. لذا نقش تلویزیون در ارتکاب جرم و پیشگیری از آن از جمله مقولاتی است که به جهت تأثیرگذاری فراوان آن به دلیل فراگیر بودن و دایره مخاطبان وسیع مورد توجه جدی می‌باشد، چراکه تلویزیون می‌تواند با هموار بودن یا نبودن سایر شرایط تأثیرگذار بر رفتار انسانی از جمله شرایط فرهنگی، اجتماعی، اخلاقی، اقتصادی و... نقش تکمیلی را در وقوع جرم یا پیشگیری ایفا نماید. شیوه‌های تأثیرگذاری در وقوع جرم از طریق تقلید، تلقین، عادی جلوه دادن بزهکاری و شیوه‌های تأثیرگذار در پیشگیری از طریق: آموزش قوانین، آموزش همکاری میان پلیس و مردم و... می‌تواند تأثیر بسزایی داشته باشد.

در این مقوله نقش تماشاگر تلویزیون و سواد رسانه‌ای البته با در نظر گرفتن سایر شرایط بسیار حائز اهمیت است که از بین برنامه‌های تلویزیون چه جنبه‌هایی از آن را جذب نماید. به نظر می‌رسد شناخت اثرات برنامه‌های تلویزیون بر ارتکاب جرم و پیشگیری از آن با اتخاذ مواضعی برای مقابله با کاهش اثرات نامطلوب این رسانه و استفاده بهینه از آن در تربیت اجتماعی و اخلاقی به عنوان یک رسانه پویا و فراگیر کمک مؤثری به عدالت کیفری نماید که از اهداف این تحقیق است.

کلیدواژه‌ها: رسانه، تلویزیون، جرم، خشونت، پیشگیری.

فصل اوّل:

کلیات تحقیق

1ـ1 ـ مقدمه

تلویزیون به عنوان یک وسیله ارتباط جمعی که امروزه آن را به «جعبه جادویی» تعبیر نموده‌اند، به جرأت می‌توان یکی از اعضای خانواده‌ها تلقی کرده چرا که در حال حاضر حتی اقشاری از جامعه که شاید به سختی امرار معاش روزانه می‌کنند، ولی حداقل یک تلویزیون ارزان قیمت سیاه و سفید را می‌توان گوشة اتاق آنها یافت، این در حالی است که شاید همین تلویزیون ارزان قیمت سیاه و سفید در گذشته‌های نه چندان دور نماد پولدار بودن بوده و به راحتی در هر خانه‌ای یافت نمی‌شد.

این رسانه جمعی که در حال حاضر از رسانه ملی به رسانه فراملی تبدیل شده است با توجه به گسترش شبکه‌های تلویزیونی و همچنین در اختیار داشتن ماهواره و اینترنت در اکثر خانواده‌ها به راحتی هر شخص یا اشخاص می‌توانند بدون صرف وقت و هزینه از وقایع و اتفاقاتی که در ملل مختلف جهانی و داخل کشور رخ می‌دهد مطلع گردند.

این رسانه به دلیل فراگیر بودن می‌تواند باعث اعتلای سطح فرهنگ جامعه‌ای گردد، از طرفی به دلیل پخش برنامه‌های نامناسب آثارمخربی را روی فرد فرد افراد جامعه بگذارد و اشخاص بالقوه مجرم را به صورت مجرم بالفعل درآورد به وسیله قدرت اثربخشی زیاد به دلیل وجود صدا و تصویر به طور همزمان.

«مک لوهان دانشمند کانادایی تاریخ بشر را به سه دوره: عصر فرهنگ شفاهی، عصر تمدن چاپی و عصر تمدن الکترونیک تقسیم می‌کند.»[1] لذا در این عصر قدرت بیشتر در دست صاحبان شبکه‌های تلویزیونی و شبکه‌های ماهواره‌ای و کامپیوتری است. تلویزیون قابلیت تغییر فرهنگ جامعه را دارا است و به همین علت صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران به دلیل اهمیت موضوع زیرنظر رهبری جامعه اسلامی اداره می‌شود. امروزه نقد و انتقادها دربارة تلویزیون بیشتر از رسانه‌های دیگر است. نکته حائز اهمیت اینکه در کنار تلویزیون داخلی شبکه‌های ماهواره‌ای زیادی وجود دارد که در آنها برنامه‌های مبتذل و خشونت و همچنین برنامه‌های آموزشی و علمی پخش می‌شود که برای جذب بیننده بیشتر از هر نوع ترفندی استفاده می‌کنند.

امروزه به اعتقاد بسیاری از اندیشمندان، تلویزیون نقش مؤثری در تحریک و آموزش افرادی که آمادگی ارتکاب جرم را دارند ایفا می‌نماید. از طرف دیگر تلویزیون مضامینی را در جامعه ارائه می‌کند بی‌آنکه زمینه‌ها و بسترهای لازم برای درک آن مضامین در آن جامعه فراهم باشد. بنابراین تلویزیون با این رویکرد آثار زیان‌باری بر جامعه برجای خواهد گذاشت. به هر حال تلویزیون به عنوان پدیده‌ای که روز به روز در حال تغییر و تحول است، برای جوامع بشری فواید زیادی هم دارد، لذا به دلیل نقش آموزشی می‌تواند در زمینه پیشگیری از جرم که به سهولت صورت می‌گیرد، کمک مؤثری به نهادهای عدالت کیفری به ویژه پلیس بنماید، چرا که به کمک تلویزیون می‌توانند مشارکت و همکاری شهروندان را در پیشگیری از جرم جلب نمایند با تصویری مثبت از عملکرد نهادهای پیشگیری‌کننده از جرم در افکار عمومی جامعه ایجاد نماید.

نهایت اینکه، می‌توان تلویزیون را شمشیری دولبه بدانیم که گاهی بادی موافق می‌شود در جهت افتادن انسان‌ها در ورطة هولناک جرم و جنایت و گاهی با نقش پیشگیرانه باعث جلوگیری از بزه‌دیدگی و بزهکار شدن انسان‌ها می‌گردد.

1ـ2ـ بیان مسأله

عصری را که در آن زندگی می‌کنیم به اعتقاد بسیاری از صاحب‌نظران و اندیشمندان می‌توان عصر ارتباطات یا دهکدة جهانی و رهبری از راه دور نامید که در این میان تلویزیون به عنوان رسانه‌ای فراگیر واجد این خصوصیت یعنی رهبری از راه دور می‌باشد چرا که این رسانه مرزهای سیاسی بین کشورها را در نور دیده و انسان‌ها در منزل خویش با فشار دادن دکمه‌ای به راحتی و خیلی سریع با فرهنگ‌ها و افکار و آداب و رسوم کشورهای دیگر آشنا می‌شوند و چه بسا در بسیاری از مواقع تحت تأثیر این افکار و عقاید و روش‌های زندگی کشورهای دیگر قرار می‌گیرند و همین موضوع باعث تغییر افکار و عقاید و در نهایت تغییر فرهنگ جامعه‌ای می‌گردد چه مثبت یا منفی.

از آن‌جایی که بیشتر برنامه‌های تلویزیون فیلم‌ها و سریال‌های جنایی و پلیسی می‌باشد، بنابراین افراد مستعد به بزهکاری با دیدن فیلمی که در آن طریقه ارتکاب جرم و شیوة خشونت نسبت به انسان‌ها به نمایش گذاشته می‌شود، تحت تأثیر قرار می‌گیرند تا حدی که به شیوه‌هایی چون تقلید و تلقین مرتکب جرم یا نابهنجاری اجتماعی می‌گردند و بالعکس اگر فیلم یا برنامه‌ای آموزشی در جهت کاهش بزه‌دیدگی و بزهکاری به نمایش گذاشته شود، می‌تواند در پیشگیری از بزه‌دیدگی و بزهکاری مؤثر واقع شود.

ارتقای سطح آگاهی عمومی شهروندان در پیشگیری از وقوع جرم می‌تواند کارکرد مهم درخصوص تلویزیون باشد. در کشورهای پیشرفته شهروندان تا حدی زیادی از آمار دقیق جرایم مطلع هستند و مراقبت و صیانت را افزایش می‌دهند و با تعیین سیمای جنایی برنامه‌ریزی می‌نمایند.

در عین حال مسأله ناامنی و ترس ناشی از پدیده مجرمانه اگر از چنین رسانه‌ای به طور افراطی القا شود، القاکننده ناامنی و در عین حال مؤثر در پیشگیری و اطلاع‌رسانی است.

باید رسانه‌ای چون سیما بین مرز بازدارندگی از بزه و تشویق به بزهکاری آشنا شوند و نقاط مثبت عملکرد آنان در بحث اطلاع‌رسانی و پیشگیری از وقوع جرم تقویت و نکات منفی عملکرد مؤثر در ارتکاب جرم کاهش یابد که این امر نیاز به آسیب‌شناسی جدی دارد. هرچه ارتباط بین قوة قضاییه و اصحاب رسانه تقویت شود مؤثر است.

لذا با ارائه راهکارهای مناسبی از طریق تلویزیون به عنوان ابزار نظارتی و تأثیرگذار در جهت پیشگیری از وقوع جرم می‌توان مؤثر بود.

1ـ2ـ1ـ اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

هدف ابتدایی این تحقیق، بهره‌گیری از تلویزیون به عنوان یکی از پرمخاطب‌ترین رسانه‌های جمعی برای اصلاح پنداره‌های اشخاص درخصوص مقولۀ جرم است. اشخاص کنشگران فعالی هستند و با احتساب هزینۀ فایده اقدام به ارتکاب جرم می‌نمایند و نقش تلویزیون در این میان نمایش این هزینه فایده است به شکلی که با پدیدۀ ارتکاب جرم یا پیشگیری خواهیم بود. در این راستا می‌توان با راهکارهایی مانع روانی مهمی در ارتکاب جرم برای بینندگان فراهم نمود یا هزینه ارتکاب جرم به مخاطبان بالا نشان داد.

1ـ2ـ2ـ اهداف تحقیق

تلویزیون به عنوان رسانه‌ای فراگیر می‌تواند تأثیری سریع و متعدد بر مخاطبین خود بگذارد که این تأثیر می‌تواند مثبت یا منفی باشد، لذا با برنامه‌ریزی درست و پخش برنامه‌های مفید و آموزشی می‌توان از جنبه مثبت آن بهره‌گیری بیشتری نمود و جنبه منفی برنامه‌ها را از طریق پیشگیری از ارتکاب جرم و برنامه‌های آموزشی کاهش داد. و لذا سعی شده است تا نسبت به شناسایی تأثیر تلویزیون و کارکرد آن در ارتکاب جرم و پیشگیری و همچنین، ارائه راهکارهایی به دست‌اندرکاران نظام عدالت کیفری و رسانه تلویزیون در کاهش کارکردهای منفی تلویزیون در ارتکاب جرم و پیشگیری به عنوان اهداف تحقیق پرداخته شود.

نگارنده امیدوار است تحقیق حاضر گامی مثبت هرچند کوچک در جهت کاهش ارتکاب جرم از طریق راهکارهایی تازه در پیشگیری از طریق تلویزیون و مقابله با تأثیرات منفی موضوع تحقیق باشد.

1ـ2ـ3ـ سؤالات تحقیق

تلویزیون به عنوان رسانه‌ای فراگیری در عصر حاضر با توجه به گسترش شبکه‌های ماهواره‌ای و اینترنت تأثیرات مثبت و منفی در اذهان و رفتار انسان‌ها می‌گذارد. البته این تأثیرات در اشخاص بسته به نوع شخصیت و سواد آنها متفاوت است، لذا در این تحقیق به سؤال‌های زیر پرداخته می‌شود.

الف) تلویزیون در ارتکاب جرم چه تأثیری دارد؟

ب) تلویزیون چه تأثیری در پیشگیری از جرم دارد؟

ج) نقش تلویزیون در پیشگیری از جرم چه نوع پیشگیری است؟

1ـ2ـ4ـ فرضیه‌های تحقیق

الف) به نظر می‌رسد تلویزیون در جوامع امروزی نقش تکمیلی مهمی در الگوسازی ایجاد پنداره‌های افراد درخصوص ارتکاب جرم و القاء انگیزه مجرمانه دارد.

ب) به نظر می‌رسد تلویزیون به عنوان رسانة تصویری فراگیر با ارائه برنامه‌های مناسب و آموزشی نقش تکمیلی مهمی در پیشگیری از جرم دارد.

ج) به نظر می‌رسد با توجه به اینکه مخاطبان تلویزیون قشر وسیعی از اجتماع هستند، نقش تلویزیون در پیشگیری از جرم از نوع پیشگیری اجتماعی می‌باشد.

1ـ2ـ5ـ پیشینه تحقیق

در عصر حاضر تلویزیون به عنوان رسانه‌ای فراگیر نقش مهمی را در اجتماع ایفا می‌نماید که یکی از این نقش‌ها در حوزة ارتکاب جرم و پیشگیری می‌باشد و به دلیل اهمیت موضوع و تأثیراتی که تلویزیون می‌تواند در این زمینه داشته باشد، جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان و اساتید حقوق مقالات و نظریات متعددی را ابراز داشته‌اند و همچنین کتاب‌های زیادی در این زمینه نگاشته شده است.

در بخش پایان‌نامه می‌توان به پایان‌نامه خانم رویا آسیایی با عنوان «نقش رسانه‌ها در پیشگیری از جرم» دانشکده حقوق تهران مرکز و پایان‌نامه آقای کامران شریفی با موضوع «تأثیر رسانه و نقش آن در پیشگیری از بزهکاری کودکان» دانشکده حقوق دانشگاه تهران اشاره کرد. هرچند عنوان کلی رسانه در پیشگیری از ارتکاب جرم در پایان‌نامه‌های ذکر شده شامل مطبوعات، کتاب، رادیو می‌شود، لذا شامل تلویزیون و سینما به‌عنوان رسانه تصویری می‌شود، لیکن در پایان‌نامه‌های مذکور فقط به یک بعد یعنی بحث پیشگیری از جرم پرداخته شده است.

در این پایان‌نامه سعی بر آن است تا به هر دو بُعد اثرگذاری تلویزیون چه در بحث ارتکاب جرم و چه در بحث پیشگیری پرداخته شود.

1ـ2ـ6ـ روش تحقیق

روش تحقیق کتابخانه‌ای، تحلیلی و توصیفی است براساس تمامی کتب و مقالات قابل استفاده و مرتبط با موضوع تحقیق.

1ـ2ـ7ـ محدودیت‌های تحقیق

علیرغم اینکه در تحقیق پیش‌رو محور اصلی بحث را به تلویزیون به‌عنوان رسانه‌ای فراگیر و نقش آن در ارتکاب جرم و پیشگیری قرار دادیم، لیکن در عصر حاضر به دلیل گستردگی رسانه‌های تصویری بر آن شدیم تا رسانه‌ای مانند ماهواره، اینترنت و سینما را بررسی اجمالی نماییم، لذا محدودیت منابع کار را سخت نمود، هرچند اشاراتی کوتاه به این رسانه‌های نوین نیز شده است.

با توجه به گستردگی و تنوع رسانه‌های تصویری و عدم امکان بررسی همه‌جانبه آنها، در این تحقیق به بررسی نقش تلویزیون به‌عنوان رسانه‌ای فراگیر در ارتکاب جرم و پیشگیری به عنوان مهم‌ترین و تأثیرگذارترین آنها پرداخته شده است و در بررسی انواع جرایم، جرایم توأم با خشونت به‌عنوان شایع‌ترین نوع جرایم مورد بررسی قرار گرفته است و همچنین نقش تلویزیون به‌عنوان یکی از موارد پیشگیری اجتماعی بررسی شده است.

با توجه به اینکه تلویزیون از دو عنصر صدا و تصویر همزمان استفاده می‌کند، لذا نقش این رسانه هم در ارتکاب جرم و پیشگیری مورد بحث قرار گرفته است.

محدودیت و مشکل تحقیق این است که در ایران مطالعات اساسی در این زمینه نشده و بیشتر آمارهایی که در کتاب‌ها و مقاله‌ها ارائه شده بر مبنای تحقیقات و مطالعات منابع خارجی بوده است.

1ـ2ـ8ـ سازماندهی تحقیق

تحقیق پیش‌رو با عنوان «نقش تلویزیون در پیشگیری و ارتکاب جرم» در پنج فصل نگارش شده است: در فصل اوّل به کلیات تحقیق، بیان مسأله و اهمیت موضوع پرداخته شده است. در فصل دوم به ادبیات تحقیق و موضوعاتی چون مفهوم رسانه و انواع رسانه، تعریف جرم و نابهنجاری اجتماعی از دیدگاه‌های مختلف و تعریف پیشگیری از وقوع جرم و مفهوم آن و اشاره‌ای اجمالی به انواع پیشگیری بحث شده است.

در فصل سوم نقش تلویزیون در ارتکاب جرم به بحث گذاشته شده است. در ذیل این عنوان موضوعاتی چون: تئوری‌های نقش تلویزیون در ارتکاب جرم و شیوه‌های اثربخشی تلویزیون در ارتکاب جرم و نابهنجاری اجتماعی از جمله تحریک و تسهیل ارتکاب جرم به بحث گذاشته شده است.

در فصل چهارم به نقش تلویزیون در پیشگیری از ارتکاب جرم پرداخته شده است. در این فصل موضوعاتی همچون: آسیب‌شناسی تلویزیون، شاخصه کلی پیشگیری از طریق تلویزیون و پیشگیری از جرم از دیدگاه سطح تأثیر، دیدگاه زمانی و پیشگیری از دیدگاه روان‌شناختی و شیوه‌های پیشگیری از جرم از طریق تلویزیون به بحث گذاشته شده است.

در فصل پنجم نتیجه‌گیری و با ارائه پیشنهادهایی مطلب به پایان رسانده شده است.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

تعداد صفحه : 121

راهبری نوشته‌ها

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل ...

رفتن به محتوا

حقوق

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل ...

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق جزا و جرم شناسی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا و جرم شناسی((M.A))

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

 

عنوان

تحلیل فقهی  حقوقی جرم تدلیس در نکاح

 

استاد راهنما

دکتر  سید مهدی احمدی

 

استاد مشاور

دکتر سید رضا احسان پور

پاییز 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

چکیده......................................................................................................................................................................... 1

فصل اول(کلیات تحقیق).....................................................................................................................................2

1-1-مقدمه . 3

1-2-بیان مساله............................................................................................................................................................ 5

1-3- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق........................................................................................................................... 5

1-4-اهداف تحقیق .. 6

1-4-1-هدف کلی..................................................................................................................................................... : 6

1-4-2-اهداف جزئی.................................................................................................................................................. 6

1-4-5-سوابق تحقیق................................................................................................................................................... 7

1-6-سوالات  تحقیق .. 12

1-7- فرضیه های تحقیق .. 12

1-8-روش تحقیق........................................................................................................................................................ 13

1-9-موانع و مشکلات تحقیق....................................................................................................................................... 13

فصل دوم(ادبیات و پیشینه تحقیق)........................................................................................................................ 14

2-1-مبحث اول-مفهوم جرم....................................................................................................................................... 15

2-1-1- گفتار اول-تعریف جرم در لغت..................................................................................................................... 15

2-1-2-گفتار دوم-تعریف جرم در اصطلاح............................................................................................................... 17

2-2-مبحث دوم-تعریف مجازات................................................................................................................................ 20

2-2-1-گفتار اول-تعریف مجازات در لغت............................................................................................................... 20

2-1-2- گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح........................................................................................................ 21

2-3-مبحث سوم-مفهوم تدلیس.................................................................................................................................. 25

2-3-1-گفتار اول-تعریف لغوی................................................................................................................................. 25

2-3-2-گفتاردوم- تعریف اصطلاحی .. 26

2-3-مبحث سوم-مفهوم نکاح.. 29

2-3-1-گفتار اول-مفهوم لغوی نکاح......................................................................................................................... 29

2-3-2-گفتار دوم-معنای اصطلاحی نکاح.................................................................................................................. 30

2-3-3-گفتار سوم-مفهوم حقوقی نکاح..................................................................................................................... 31

2-3-4-گفتار چهارم-مفهوم فقهی نکاح..................................................................................................................... 32

2-3-5-گفتار پنجم-اقسام نکاح.................................................................................................................................. 32

2-3-5-2-بند دوم-نکاح منقطع. 33

2-5-مبحث پنجم-جایگاه تدلیس در نظام های حقوقی مختلف................................................................................... 34

فصل سوم(تحلیل فقهی جرم تدلیس در نکاح).................................................................................................. 39

3-1-مبحث اول-نگاه فقها به جرم تدلیس در نکاح...................................................................................................... 40

3-1-مبحث دوم-روایات فسخ نکاح و تدلیس............................................................................................................. 42

3-3-مبحث سوم-موارد فسخ نکاح در فقه................................................................................................................... 45

3-4-مبحث چهارم-انواع شرط صفت و تخلف از صفت مشروط................................................................................ 46

3-5-مبحث پنجم-تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت............................................................................................ 47

3-6-مبحث ششم-حکم تدلیس در آرای فقیهان.......................................................................................................... 49

3-7-مبحث هفتم-فسخ نکاح در صورت عدم بکارت.................................................................................................. 50

فصل چهارم(بررسی حقوقی جرم تدلیس در نکاح)......................................................................................... 52

4-1-مبحث اول-جایگاه تدلیس.................................................................................................................................. 53

4-2-مبحث دوم-بررسی جرم تدلیس در نکاح در حقوق ایران .. 54

4-3-مبحث سوم-عنصر مادی تدلیس.......................................................................................................................... 62

4-4-مبحث چهارم-عنصر روانی تدلیس .... 66

4-5-مبحث پنجم-اثر حقوقی تدلیس .... 66

4-6-مبحث ششم-تدلیس ثالث................................................................................................................................... 74

4-7-مبحث هفتم-تدلیس در باکره نبودن زوجه........................................................................................................... 79

4-9-مبحث نهم-شرکت در جرم تدلیس در نکاح .. 83

4-10-مبحث دهم-معاونت در جرم تدلیس در نکاح................................................................................................... 84

4-11-مبحث یازدهم- تعدد جرم تدلیس در نکاح....................................................................................................... 85

4-12-مبحث دوازدهم- موقعیت تدلیس در نکاح از نظر مطلق و مقید بودن................................................................ 86

3-14-مبحث چهاردهم-تعویق صدور حکم جرم تدلیس در نکاح............................................................................... 88

3-15-مبحث پانزدهم-تعلیق اجرای مجازات جرم تدلیس در نکاح.............................................................................. 89

4-16-مبحث شانزدهم-توبه مجرم در جرم تدلیس در نکاح......................................................................................... 89

4-17-مبحث هفدهم-عفو جرم تدلیس در نکاح.......................................................................................................... 91

4-18مبحث هجدهم- مرور زمان جرم تدلیس در نکاح.. 92

4-19-مبحث نوزدهم-تسبیب و مباشرت در جرم تدلیس در نکاح................................................................................ 93

فصل پنجم(نتیجه گیری و پیشنهادها).................................................................................................................... 94

5-1-نتیجه گیری.......................................................................................................................................................... 95

5-2-پیشنهادات............................................................................................................................................................ 109

فهرست منابع.................................................................................................................................................................. 113

نشانه های اختصاری

ق.ا.ج.ا.ا. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

ق.آ.د.ک. قانون آیین دادرسی کیفری

ق.آ.د.د.ع.ا.ک. قانون آیین دادرسی عمومی و انقلاب در امور کیفری

ق.آ.د.م. قانون آیین دادرسی مدنی

ق.آ.د.ک.ف. قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه

ق.م. قانون مدنی

ق.م.ا. قانون مجازات اسلامی

ق.م.ف. قانون مجازات فرانسه

ق.م.م. قانون مسئولیت مدنی

ق.م.ع. قانون مجازات عمومی

ا.ح.ق. اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه ی قضاییه

ق. قدیم. آ.د.م قانون قدیم آیین دادرسی مدنی

چکیده

تدلیس، از جمله مباحث بحث‌برانگیز حقوق قراردادها است. در حقوق ایران، تدلیس را به «فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی» تعریف می‌کنند. در حقوق ما، تدلیس عیب اراده تلقی نمی‌شود، چون عیب اراده (رضا) منحصر به اکراه و اشتباه می‌باشد. در فقه، مشتبه ساختن حقیقت امر بر طرف مقابل، تدلیس تلقی می‌شود و با توجه به ضمانت اجرایی که برای تدلیس در نظر گرفته‌اند (خیار فسخ)، تدلیس عیب رضا تلقی نشده و ایراد عقد مبتنی‌بر قواعد فقهی مثل «قاعده لاضرر» یا «قاعده غرور» است. در حقوق انگلیس نیز، تدلیس عیب رضا به شمار نمی‌آید چون اصولا عقد، جنبه رضایی ندارد اما چون تدلیس سبب نقض حکم و وظیفه قانونی شده قرارداد را معیوب می‌سازد. براساس نتایج حاصل ازتحقیق، مخفی کردن عیوبی که یکی از همسران دارامی باشد یااظهار صفات کمالی که ندارد به قصد فریب دیگران و راضی ساختن وی تدلیس محسوب شده و موجب فسخ ازدواج می گردد . همچنین سکوت عمدی از عیب و نقص به قصد فریب طرف دیگر می تواند موجب تحقق تدلیس در ازدواج شود. متاسفانه قانون مدنی ایران در فصل ازدواج نامی از تدلیس نبرده است. اما درفقه امامیه از تدلیس صحبت شده و شرایط تحقق تدلیس و فسخ ازدواج به سبب ان بیان شده است. بااین وجود مصادیقی از تدلیس در جامعه ایران دیده می شود که باوجود شیوع آن حکم صریحی راجع به آن وجود ندارد. همانند تدلیس در صفت بکارت درحالی که می توان با مراجعه به سابقه فقهی مساله و رجوع به عرف درباره هریک از این موارد رویه واحدی اتخاذ نمود. مخصوصا" زمانی که شخص با سکوت عمدی خود راجع به عیب و نقصی که داراست یاصفت کمالی که ندارد، باعث گول خوردن طرف مقابل می گردد، تا گول خورده بتواند از حق خود دفاع کند و فریب دهنده را مجبور به جبران خسارات وارده بنماید. درصورتی که شخص گول خورده نخواهد یا نتواند نکاح را فسخ کند می تواند برای گرفتن خسارت به فریب دهنده مراجعه کند و فرقی نمی کند که فریب دهنده طرف عقد یا شخص ثالث باشد.

واژگان کلیدی:جرم،تدلیس،نکاح،حقوق،مجازات،فقه.

1-1-مقدمه

تدلیس به معنای فریب دادن و پنهان کردن واقع است. پس هرگاه فروشنده کالایی، برای فریفتن خریدار، وصفی موهوم را به کالای خود نسبت دهد یا عیبی را که در آن است بپوشاند، در معامله تدلیس کرده است. بدین ترتیب در تدلیس نوعی تقلب و ریا وجود دارد و فرد فریبکار، بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. بر این مبنا گاه گفتن دروغ یا اظهاری نابجا سبب ایجاد حق فسخ قرارداد و یا معامله می شود و فرد دروغگو ملزم به جبران خسارت طرف معامله می شود. بدین جهت تدلیس در معامله با کلاهبرداری قرابت دارد.

چنانچه عمل فریبکارانه با استفاده از زبان دروغ، موجب هتک حرمت و یا ضرر و مکافات شود، عمل تدلیس به عنوان جرم کیفری قابل پیگرد قانونی است . در این فصل، سوءنیت خاص، در هدف و خواست مرتکب به تحصیل نتیجه، وجود دارد.

شایان ذکر است که از دیدگاه فقها و حقوقدانان، هر کار فریبنده ای موجب تدلیس نیست. بسیاری از جلوه پردازی ها و ظاهرسازی های معمول در تجارت، مانند تزئین کالادر حد متعارف که از نظر عقلاپسندیده است، موجب ضرر و زیان نمی شود. بازاریابی و گزافه گویی تجاری، تدلیس نیست، زیرا هدف فروشنده دسیسه و تقلب و کار وی نامتعارف نیست. ارتکاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت ضرر می شود که در طرف دیگر عقد، اثر سوء گذاشته و وی را به انعقاد آن وادار نماید. در حقیقت بازاریابی به آن دسته از فعالیت ها و عملکردهای تجاری و بازرگانی اطلاق می شود که موجب تسهیل فرایند مبادله کالاو خدمات بین فروشنده و خریدار شود و بدین ترتیب تقاضا و خواست مشتری، در اثر عملکرد بازاریاب برآورده می شود. تبلیغ یکی از فعالیت های ویژه در تجارت است که به تناسب شرایط فرهنگی و اجتماعی در جامعه مخاطب تاثیر می گذارد.در این مبحث، زبان واسطه ای است برای تبادل اطلاعات و هدایت. به لحاظ جایگاه ویژه خانواده و عقد نکاح و تأثیرات بسزای آن در افراد و اجتماع، حتی‌الامکان سعی شده است از انحلال آن ممانعت شود. بطوریکه شارع مقدس صرفاً در مواردی که ادامه نکاح برای یکی از زوحین موجب عسر و حرج و یا ضرر ناروایی بوده، انحلال آن را مجاز دانسته است. از جمله این موارد، فسخ نکاح به جهت تدلیس و تخلف از وصف در نکاح می‌باشد. نویسنده در پایان‌نامه حاضر، ابتدا به توضیح کلیاتی راجع به شرط صفت و تدلیس اقدام نموده و از آن‌جا که مهم‌ترین اثر تخلف از وصف و تدلیس در نکاح، تحقق خیار فسخ می‌باشد، به بررسی موارد فسخ عقد و سپس فسخ نکاح می‌پردازد. همچنین، به مطالعه شرط صفت در عقد نکاح، صور آن و زمان تخلف از شرط و پس از آن، عناصر و شرایط تحقق تدلیس و اطراف تدلیس در نکاح همت گمارده و آثاری که میان تخلف از وصف و تدلیس مشترک می‌باشد و آثار خاص را نیز مورد بررسی قرار داده است. به زعم نویسنده، بررسی قوانین و مقررات موضوعه و مداقه در منابع فقهی و حقوق راجع به تخلف از شرط صفت و تدلیس در نکاح نشان می‌دهد که تخلف از شرط صفت و تدلیس در نکاح مانند سایر وقایع حقوقی، دارای آثاری می‌باشد: از جمله مقنن در صورت وقوع تخلف از شرط صفت و تدلیس، به ذینفع اختیار فسخ عقد را می‌دهد و فسخ که یک ایقاع و با اراده ذوالخیار واقع می‌شود، موجب انحلال نکاح می‌شود. خیار فسخ در عقد نکاح برخلاف سایر عقود، قابل انتقال نیست؛ چون خیار فسخ در نکاح، قائم به زوجین می‌باشد و در این مورد، نکاح را نمی‌توان با سایر معاملات قیاس نمود. در صورت وقوع تدلیس، علاوه بر فسخ عقد، مدلس می‌تواند مطابق ماده یک قانون مسئولیت مدنی، خسارات مادی و معنوی ناشی از تدلیس را از مدلس مطالبه نماید. علی‌رغم جایگاه ویژه عقد نکاح در میان سایر عقود و تأثیرات بسزای انحلال آن در فرد و اجتماع، مقنن در مورد تخلف از شرط صفت، تنها به بیان حکمی کلی در ماده 1128 قانون مدنی بسنده نمود و در صورت تخلف از اوصاف، برای مشروط له قائل به خیار فسخ گردیده است. اطلاق این ماده با غرض شارع در محدود نمودن موارد انحلال نکاح و حفظ ثبات کانون خانواده، سازگاری ندارد؛ چون بر همین مبناست که فقها از تجویز خیار تخلف از شرط صفت، به صورت حکم کلی و به طور صحیح ابا داشته‌اند. به همین دلیل در اعمال این ماده، باید قصد و غرض زوجین احراز شود.

1-2-بیان مساله

از مهمترین نهادهای اجتماعی و از سنن الهی و فطری بشر امر ازدواج بوده واز مطالعه تاریخ این گونه استنباط میشود که این امر مورد توجه اعصار گذشته بشر نیز بوده است. این امردر کتب فقهی نیز مطرح و پیرامون فسخ نکاح به واسطه تدلیس ،مباحث متعددی مطرح شده است.از قبیل :شرائط تحقق تدلیس،تاثیر سکوت در تدلیس،حکم عامل تدلیس و... .بسیاری از فقها به استناد روایات ،قائل به حق فسخ به واسطه تدلیس در عقد ازدواج شده اندواز فسخ به دلیل تخلف صفت مشروط در نکاح نامی نبرده اند،برخی از آنان پس از ذکر موارد تدلیس ،به صفاتی مانند بکارت اشاره نموده اندو نوشته اند،اگر شروط مزبور در عقد به صورت شرط لحاظ شود،در صورت تخلف سبب حق فسخ می گردد ،برخی از فقها نیز تدلیس را به طور مطلق موجب فسخ ندانسته اند،بلکه در صورت وجود اشتراط صفت قائل به حق فسخ شده اند.به جهت اهمیت موضوع قانونگذار نیز این مسئله را در ابعاد مختلف حقوقی و کیفری مورد حمایت قرار داده است.تا آن جا که در بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی اموری که موجب تزلزل و یا انحلال کانون های خانوادگی میشود را  با عنوان جرائم بر ضد حقوق و تکالیف خانوادگی جرم انگاری نموده است.

1-3- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

فریب در ازدواج از مسائل مستحدثه نیست ولی آنچه که به موضوع اهمیت مضاعف میبخشد ابعاد وسیع این معضل اجتماعی نسبت به گذشته است.تدلیس در ازدواج اصطلاحا عبارتست این که شخصی با اعمال متقلبانه نقص یا عیبی را که موجود است پنهان دارد یا خود را دارای صفت کمالی معرفی کند که فاقد آن است.لذا هر اظهار خلافی تدلیس است خواه عیب باشد یا اظهار صفت کمالی که وجود نداردکه در نتیجه آن دو حق برای طرف مقابل به وجود می آید:فسخ نکاح وطرح شکایت کیفری.

عناصر متشکله جرم فریب در ازدواج مانند هر جرم دیگری مشتمل بر عنصر مادی روانی و قانونی میباشد.عنصر مادی این جرم عبارتست از رفتار مجرمانه که مشتمل بر  رفتار فریبکارانه،واهی بودن امور مورد ادعای زوجین، عدم آگاهی زوجین به امور واهی و حصول نتیجه.

عنصر معنوی آن همان قصد است: که مدلس قصد فریب طرف مقابل را داشته باشد.

عنصر قانونی آن عبارتست از ماده 647 قانون مجازات اسلامی.

در تحقیق حاضر نگارنده سعی دارد علاوه بر بررسی عناصر ،ارکان و خصوصیات جرم ،مواردی که رفتار مجرمانه جرم تدلیس را فراهم آورده و همچنین جرم مزبور را از دیدگاه فقها، مورد فحص و بررسی قرار دهد و در راستای انجام این مهم ازسایر منابع از جمله اصول فقه و عرف و عادت نیز، در صورت نیاز استفاده می شود.به امید آن که تحقیق حاضر در حد گنجایش خود فراخوانی به دست اندر کاران حوزه تحقیق جهت توجه به مشخصه های ظریف این جرم جهت آسان سازی حل و فصل دعاوی مرتبط با این موضوع قرار گیرد.

1-4-اهداف تحقیق

1-4-1-هدف کلی:

از جمله اهداف این تحقیق بررسی امکان تحقق رفتار مجرمانه جرم تدلیس از منظر فقه و حقوق موضوعه و متعاقب آن ماهیت اعمال و شخص مرتکب اعم از یکی از زوجین و یا ثالث در تحقق این جرم است .

1-4-2-اهداف جزئی:

-کمک به قضات جهت استفاده در  محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه

-ارائه راهکارهای  عملی مناسب در جهت کاهش این جرم در جامعه

- ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با بحث

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

راهبری نوشته‌ها

دانلود پایان نامه ارشد:روش های غیرمالی ...

رفتن به محتوا

حقوق

دانلود پایان نامه ارشد:روش های غیرمالی ...

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد قائم شهر

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

عنوان:

روش های غیرمالی جبران زیان در حقوق ایران و انگلستان

استاد راهنما:

دکتر   مجید عباسی

تابستان 1395

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

فصل اول-کلیات تحقیق

1-بیان مساله

خسارت های غیرمالی، در حقوق داخلی بیش تر کشورها، و نیز در حقوق بین الملل از اهمیت خاصی برخوردار است.اهمیت این موضوع از آن جا ناشی می شود که اولا، چنین ضررهایی همیشه رابطه ای مستقیم با شخص خطاکار ندارد و ثانیا، در بیش تر موارد محسوس نبوده و اندازه گیری آن مشکل است. اما مشکل تر از آن، این که چنین خسارت های غیر محسوسی با پرداخت وجه جبران نمی گردد. از مجموع رویه های بین المللی و موارد اتفاق افتاده، می توان دریافت که جامعه بین المللی نیز به اهمیت جبران این نوع خسارت های غیرمالی، واقف تر می گردد .

مهمترین کارکرد علم حقوق ایجاد نظم است ودر هر جامعه ای این پرسش مهم مطرح بوده است که چگونه می توان این نظم عادلانه را ایجاد کرد ، به گونه ای که هر فرد ی به حق خود برسد وظلمی صورت نگیرد ، در پاسخ به این پرسش قانونگذاران اعلام کرده اند هیچ کس نباید به دیگران ضرر برساند وهیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند وچنانچه فردی به دیگران ضرر وارد نماید مکلف به جبران آن است شرایط ، آثار الزام به جبران خسارت ، احکام ونحوه جبران ضرر وارد به دیگران موضوع شاخه مستقلی از علم حقوق با عنوان « مسئولیت مدنی» را تشکیل می دهد.

روشهای متداول جبران خسارت غیرمالی بر اساس متون قانونی موجود بدین شرح است1: ـ موقوف نمودن یا از بین بردن منبع ضرر. 2 ـ عذر خواهی شفاهی از خسارت دیده3 ـ عذرخواهی عملی یا کتبی یا درج مراتب اعتذار در جراید. 4ـ اعاده حیثیت از خسارت دیده به هر نحو دیگر. 5ـ پرداخت مال یا مابه از مادی به خسارت دیده.

از بین آرای وحدت رویه ،مواد قانونی پراکنده که در رابطه با روش های جبران خسارت وجود دارد و همچنین نظریه حقوقدانان و اساتید، این تحقیق با توجه به این یافته های قانونی و نظریات حقوقدانان  نگارش خواهد شد،تا به سوالات زیر پاسخ داده شود.

1آیاباتوجه به مقررات قانون ایران می توان از روش های غیرمالی جبران زیان استفاده کرد؟

2.آیا پرداخت پول تمام زیان های وارده را به زیان دیده جبران می کند؟

3.آیا روش های جبران زیان در حقوق ایران و انگلیس با هم مشابهت دارند؟

2-اهمیت و ضرورت تحقیق

امروزه در جوامع مختلف به خاطر داشتن روابط فرهنگی واقتصادی واجتماعی بین افراد وجود قوانینی که روابط را تنظیم نماید ودستگاه قضایی که به احقاق حق بپردازد ودعاوی را حل وفصل کند ضروری است اگر دستگاه قضایی وقانون ناتوان باشد سنگ روی سنگ بند نمی شود وجامعه همیشه با هرج ومرج وبی امنیتی روبرو می شود تاریخ به خوبی نشان می دهد که به خاطر نداشتن قانون ودستگاه قضایی چه خونریزیهای فجیع انسانی که به بار آمده است صرف نظر از مباحث ونظریاتی که در علم جامعه شناسی در خصوص زندگی اجتماعی انسان مطرح است بدیهی است که اجتماعی زندگی کردن جز در سایه نظم میسر نیست ونظم نیز ایجاد نخواهد شد مگر در پرتو قوانین ومقررات . پس مهمترین کارکرد علم حقوق ایجاد نظم است ودر هر جامعه ای این پرسش مهم مطرح بوده است که چگونه می توان این نظم عادلانه را ایجاد کرد ، به گونه ای که هر فرد ی به حق خود برسد وظلمی صورت نگیرد ، در پاسخ به این پرسش قانونگذاران اعلام کرده اند هیچ کس نباید به دیگران ضرر برساند وهیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند وچنانچه فردی به دیگران ضرر وارد نماید مکلف به جبران آن است شرایط ، آثار الزام به جبران خسارت ، احکام ونحوه جبران ضرر وارد به دیگران موضوع شاخه مستقلی از علم حقوق با عنوان « مسئولیت مدنی» را تشکیل می دهد . ضررهای مادی وارد بر اشخاص واموال آنان همواره مبنای اختلاف بین افراد یک جامعه بوده است وتمامی نظامهای حقوقی جبران خسارت مادی را به رسمیت شناخته اند ودادگستریها به میزان خسارت مادی حکم صادر می کنند اما در مورد خسارت معنوی وحدت نظر وجود ندارد در کشور ما به دلیل اظهار نظر فقهای شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن جبران خسارت معنوی تا چندی قبل اهمیت زیادی به جبران این گونه خسارت داده نمی شد در حالی که به نظر می رسد شورای نگهبان نسبت به این موضوع اشتباه فاحش دارد چون احادیث وروایات گوناگون خصوصا قاعده لاضرر که  از رسول اکرم (ص) به دست آمده است مبین مشروع بودن مطالبه این گونه خسارت است . موضوع مسئولیت مدنی ضرر وشرایط آن ونحوه جبران است که در سالهای اخیر مورد مطالعه وتحقیق قرار گرفته اند واولین پرسشی که در ابتدای این بحث در ذهن شکل می گیرد این است که ضرر وشرایط آن کدامند واساساً چه روشهایی برای جبران ضرر وجود دارد ؟ می دانیم ضرر انواع مختلفی دارد نظیر ضرر مادی و  ضرر معنوی که ضرر مادی انواع مختلفی دارد از قبیل ضررمالی و جسمانی آشکار است که نحوه جبران این ضرر ها یکسان نیست چون ماهیت آنهابا یکدیگر تفاوت دارد ودر تحقیق پیش رو سعی شده است به این پرسش پاسخ داده شود . نتایج تحقیق بیانگر این است که به طور کلی ضرر به دو گونه است : ضرر مادی وضرر معنوی وروش جبران هم به دو گونه است : یکی روش جبران عینی یا اعاده وضع به حال سابق ودیگر روش جبران بدلی یا پرداخت خسارت از طریق دادن معادل البته هر کدام از این روشها به نوبه خود دارای  اشکال مختلفی است که در متن تحقیق به تفصیل در مورد آن صحبت شده است . سپس در تحقیق سعی شده است شیوه های جبران ضرر های وارده به اموال و ضررهای معنوی و ضررهای جسمانی در حقوق ایرا ن وفقه امامیه مورد بررسی قرار گیرند و چگونگی تعیین مسئول جبران ضرر و موارد معافیت از جبران ضر رتشریح گردد ودر پایان نیز مسئولین مدنی دولت در جبران ضرر بحث گردیده است .

3-اهداف تحقیق

اهداف علمی

1.تبیین انواع روش های غیرمالی جبران زیان در ایران

2 .تطبیق این روش ها با روش های موجود در حقوق انگلیس

اهداف کاربردی

پرکردن خلا های قانونی در این زمینه2.اعمال این روش ها در مصادیق عملی آن توسط محاکم

ضرورتهای خاص:وجود خلا های حقوقی،2.کشف نقاط ضعف یا قوت مطالعات تطبیقی

امید می رود این تحقیق  مورد بهره وری دانشجویان حقوق،وکلا،قضات،مشاوران حقوقی و مجلس قرار بگیرد.با نظر به اینکه مسئله ی جبران  خسارت غیرمالی در کشور ایران فاقد تحقیق منسجم و علمی می باشد به این دلیل مطالعه تطبیقی در این زمینه انجام شد.لذا موضوع از حیث سابقه تکراری نمی باشد.

4-سوابق تحقیق

با توجه به اهمیت موضوع و سابقه ی تحقیق تحقیقات کاملا مشابه به موضوع کنونی نگارش نشده است لذا در انجام این تحقیق به مطالعه ی آثار تنی چند از محققان و نویسندگان حقوقی اقدام شده که  در زیر به جزئیات آنها اشاره شده است:

دولاح  ،عبدالصمد،موسسه حقوقی عدل، بررسی جواز فروش و تبدیل مال موقوفه در منابع فقهی،1389،تهران.

در نتیجه ی  تحقیقشان گفته اند: قوانین ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سیاست اراضی دولت بوده است. در دسترس می باشد عبارتند از:

1.کاتوزیان،ناصر، وقایع حقوقی و مسوولیت مدنی،تهران،دی ماه 1393

2. صفایی،سید حسین،مسئولیت مدنی،انتشارات سمت،تهران،آذر1391

3.بررسی تطبیقی شیوه های جبران خسارت در مسئولیت مدنی ایران،فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی،مقاله 7،دوره 45

شماره 2،تابستان 1394،صفحه ی 265تا283،مقاله پژوهشی

4صفایی سید حسین،(استادگروه حقوق خصوصی واحد علوم تحقیقات دانشگاه ازاد اسلامی

5.جبران خسارت معنوی در فقه و حقوق،مقاله 6،دوره 6،بهار وتابستان،92،صفحه ی 107 تا 127 )مقاله ی پژوهشی زهره نیک فرجام.

5-سوالات تحقیق

اصلی

1. آیا روش های غیرمالی جبران زیان در حقوق انگلیس قابل انطباق با حقوق ایران است؟

فرعی:

1.آیا پرداخت پول تمام زیان های وارده به زیان دیده را جبران می کند؟

2. آیا باتوجه به مقررات ایران می توان از روش های غیرمالی جبران زیان در مسئولیت مدنی استفاده کرد؟

6-فرضیات تحقیق

اصلی

1.به نظر می رسد که در پاره ای مصادیق می توان از روش های غیر مالی به عنوان تنها وسیله یا وسیله مکمل جبران زیان استفاده کرد.

فرعی

1.به نظر می رسد پرداخت پول نمی تواند تها وسیله ی جبران زیان در

راهبری

دانلود پایان نامه ارشد:اصول و قواعد ...

رفتن به محتوا

حقوق

دانلود پایان نامه ارشد:اصول و قواعد ...

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد خوراسگان

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد“M.A”

عنوان:

اصول و قواعد حاکم بر تفسیر قراردادهای بیع بین الملل‎

استاد راهنما:

 دکتر منوچهر توسلی نائینی

تابستان 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

عنوان                                             صفحه

فصل اول-کلیات تحقیق.. 2

1-مقدمه. 3

2- بیان مسئله. 4

3- ضرورت انجام تحقیق.. 8

4- سوالات تحقیق.. 9

5- اهداف تحقیق.. 10

6- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق.. 11

7- روش کار. 11

8-ساختار تحقیق.. 12

فصل دوم-مفهوم شناسی و ادبیات تحقیق.. 13

مبحث اول- معنا، ضرورت و هدف تفسیر. 13

گفتار اول- معنا و مفهوم تفسیر. 14

گفتار دوم- ضرورت تفسیر قرارداد. 15

گفتار سوم- هدف تفسیر. 19

مبحث دوم- تمایز مفهوم تفسیر با سایر مفاهیم مشابه. 20

مبحث سوم- معنا و مفهوم قراردادهای بین المللی.. 24

گفتار اول- مفهوم قرارداد. 24

گفتار دوم-معیار بین المللی بودن قرارداد. 27

مبحث چهارم-مفهوم بیع. 31

مبحث پنجم-پیشینه بیع بین المللی کالا. 33

فصل سوم-روش ها و اصول کلی حاکم بر تفسیر قراردادهای بیع بین المللی کالا   36

مبحث اول- روش های تفسیر قراردادهای بین المللی.. 36

مبحث دوم- موضوعات و موجبات تفسیر قرارداد بیع بین المللی کالا. 42

گفتار اول- موضوعات تفسیر قرارداد بیع بین المللی کالا. 42

گفتار دوم- موجبات تفسیر قرارداد بیع بین المللی کالا. 43

گفتار سوم- قلمرو تفسیر قرارداد بیع بین المللی کالا. 45

مبحث سوم- مذاکرات مقدماتی،  رفتار متعاقدین قرارداد و اوضاع و احوال موجود. 54

مبحث چهارم-قانون و کنوانسیون های حاکم بر قرارداد  های بین المللی.. 55

مبحث پنجم- عرف و اصول کلی حقوقی.. 58

مبحث ششم- کنوانسیون ها و اسناد بین المللی.. 62

مبحث هفتم- اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای بین المللی.. 67

گفتار اول- اصل تقدم تفسیر به زیان تنظیم کننده 67

گفتار دوم-قاعده تفسیر به زیان متعهدله. 70

گفتار سوم- قاعده تفسیر مضیق شروط عدم مسئولیت.. 71

گفتار چهارم- اصل حسن نیت.. 71

گفتار پنجم- اصل تفسیر در پرتو کل قرارداد. 75

گفتار ششم- اصل تفسیر براساس خصیصه بین المللی.. 77

گفتار هفتم- اصل تفسیر براساس زبان تنظیمی قرارداد. 78

مبحث هشتم- ایجاد هماهنگی بین اصول تفسیر. 81

فصل چهارم-بررسی و تفسیر کنوانسیون بیع بین المللی کالا.. 88

مبحث اول-نحوه انتقال مالکیت کالا در کنوانسیون. 89

مبحث دوم-نحوه تسلیم کالا در کنوانسیون. 91

گفتار اول- محل تسلیم. 91

گفتار دوم- زمان تسلیم. 93

مبحث چهارم- تسلیم اسناد مربوط به کالا. 96

مبحث پنجم- مطابقت کالا. 98

گفتار اول- مطابقت قراردادی.. 98

گفتار دوم- مطابقت حکمی.. 99

مبحث هفتم ـ عدم امکان فسخ قرارداد به عنوان قاعده 106

گفتار اول- مفهوم تغییر اساسی کالا. 106

گفتار دوم- زمان ارزیابی توان ردّ کالا. 107

مبحث هشتم- استثنائات وارده 108

فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهاد ها.. 114

1-نتیجه گیری.. 115

2-پیشنهاد ها 116

3-فهرست منابع. 120

کتب.. 120

مقالات.. 121

پایان نامه. 123

4-چکیده انگلیسی.. 124

چکیده

وجود «قراردادهای بیع بین‌المللی» میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت ، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود.ما در این پایان نامه سعی نمودیم تا بررسی کامل و همه جانبه ای از تفسیر قرارداد در بیع بین المللل داشته باشیم.روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.

واژگان کلیدی:  تفسیر،  قراردادهای بین المللی، اصول و قواعد، حاکمیت اراده، کنوانسیون بین المللی بیع کالا.

فصل اول-کلیات تحقیق

1-مقدمه

یک اصل کلی در نگارش قرارداد، مقید نبودن به یک الگوی ثابت است؛ زیرا قرارداد تبلور توافقات طرفین است و باید کلیه توافقات منعکس گردد و لذا به جای تاکید بر الگو، باید به توافقات تاکید داشت؛ حال آنکه متاسفانه کپی برداری به جای الگو برداری در تهیه قرارداد شایع است و همین موضوع در اجرای قراردادها اختلافات زیادی را به وجود آورده است.

برای این که قرارداد در مسیر اجرای خود به مانعی برخورد نکند، باید طرفین، نزاع و اختلافی ، در مورد شرایط اعتبار، عبارات قراردادی و نحوه اجرای آن نداشته باشند. نیاز به بحث از تفسیر قراردادها نیز آنگاه ضروری و اساسی جلوه می کند که خللی در اجرای مفاد قرارداد و اثربخشی آن در رابطه فردی و اجتماعی طرفین ایجاد شود.

تفسیر قرارداد، نقطه شروع سایر مباحث مربوط به قراردادها مثل اثبات، توصیف یا عنوان گذاری بر روی نام عقد، تکمیل نقایص قرارداد، با عرف و قانون تکمیلی و تعدیل قرارداد است؛ از این رو از اهمیت بسزایی برخوردار است.

آنچه در محدوده تفسیر قرارداد قرار می گیرد، هر امری است که به مفاد قرارداد استناد داده می شود؛ خواه بتوان آن را به قصد طرفین مستند نمود یا نه.

از سوی دیگر، از آنجا که عقد با توافق طرفین شکل گرفته است، زمانی که بحث تفسیر قرارداد به عنوان عامل تعیین حدود و دامنه اعمال یک قرارداد، مطرح می‌شود، بایستی همواره قصد[1] طرفین به عنوان مدار تفسیر مدنظر قرار داده شود که هم در مرحله تکوین و تحقق آن و هم در مرحله اجرا و تعیین آثار آن مورد توجه قرار  گیرد.

البته هر قراردادی مبتنی بر سیستم حقوقی معینی است و توافق طرفین در داخل آن نظام حقوقی و تا جایی که مقررات آن نظام مجاز شمرده شده باشد، معتبر است؛ لذا هم محتوای قرارداد و هم تفسیر صورت گرفته از آن، با هدف احراز تعهدات طرفین در مقام اجرا، با محدودیت هایی روبرو خواهد بود.

2- بیان مسئله

هدف و منظور هر عمل حقوقی، استفاده و به کارگیری آن در روابط اجتماعی است و بدیهی است هرگاه چنین اعمالی واضح و رسا نباشد، بدون تردید مشکلاتی در نحوة اجرا و به کارگیری آن به وجود خواهد آمد. مع‌الوصف در هنگام تنظیم چنین اسنادی، به لحاظ دگرگونی شرایط اجتماعی و اقتصادی و بعضاً تغییر قواعد و مقررات، همیشه نمی‌توان کلیه اوضاع و احوال را پیش‌بینی نمود و برای آنها راه‌حلی اندیشید، لیکن می‌توان با توسل به «قاعده تفسیر» مقدار قابل توجهی از ابهاماتی را که در این موارد پدید می‌آیند از میان برد و به کمک آن، نکات مبهمی را که در یک عبارت و یا یک سند وجود دارد، روشن ساخت و معنی صحیح و واقعی آن را آشکار نمود.

فرایند تفسیر در دو حوزه قابلیت اعمال دارد؛ یکی تفسیر عبارات و الفاظ متبادله بین متعاقدین از حیث دلالت یا عدم دلالت بر تشکیل قرارداد که به تفسیر تحققی تعبیر می شود و دیگری تفسیر قرارداد به مفهوم اخص که پس از تحقق قرارداد و بعد از احراز حرکت اراده طرفین در جهت ایجاد ماهیت حقوقی به منظور کشف قصد متعاقدین و تعیین حقوق و تعهدات قراردادی، صورت می پذیرد. تفسیر قرارداد در این مفهوم به تفسیر محتوایی یا تفسیر در معنای حقیقی آن، تعبیر می گردد که هدف اصلی ما از این نگارش نیز تبیین و بررسی همین جنبه می باشد.

در بسیاری از عقود، الفاظ روشن نیست و طرفین هر اندازه دقیق باشند، باز ابهاماتی وجود دارد و یا در خصوص بعضی موارد، طرفین در قرارداد سکوت پیشه کرده اند[2]. تفسیر قرارداد به معنای رفع این ابهام و تناقض ها، در عمل و انشای حقوقی خاص؛ یعنی قرارداد معین است (کاتوزیان، 1376 ص 56) و در جاییکه دادرس به متنی مبهم یا ناقص، تفسیر روشن و موسع می دهد، نقش ابتکاری و ابداعی خود را نشان داده است(شاباس و همکاران، 1378 ص123 ).

رویه عملی محاکم و همچنین مواد مربوط به تفسیر در کنوانسیون ‎۱۹۶۹ وین، تجلی مکاتب سه گانه موجود در تفسیر( مکتب لفظی، مکتب احراز قصد واقعی طرفین، مکتب تحقیقی علمی آزاد) است. علاوه بر این، لزوم بهره گیری محاکم از عوامل تفسیری خارج از قرارداد و معاهده، نظیر عرف و انصاف و حسن نیت و .... به همراه تشخیص صحیح مقتضای هر عقد، عنوان و ماهیت آن، ضرورت استفاده از قواعد تفسیری و روشهای روشن و صریح، همواره محاکم را در دستیابی به دو مهم؛ یعنی تعیین دقیق و صحیح و واقعی مندرجات سند و نیز ارائه ی تفسیری موثر و هدفمند از قصد واقعی طرفین، راهنمایی می کند.

قانون مدنی ایران، مبحث خاصی را به تفسیر عقد اختصاص نداده است؛ لذا باید در این زمینه به دکترین موجود پناه آورد. علاوه بر این، طبق حقوق ایران، در صورتیکه قانون خاصی نسبت به قرارداد وجود نداشته باشد، مقررات قانون مدنی علی الاصول حاکم بر تفسیر قرارداد خواهد بود که بر حسب نوع و طبع خاص آن در همین چارچوب انجام می گیرد.

اما در سطح بین الملل، سخن گفتن از تفسیر تمامی قراردادها، مبحثی بسیار گسترده است؛ از این رو یکی از مهمترین و فراگیرترین قراردادها که همان عقد بیع است، مورد توجه قرار گرفته و سعی می شود که در کنار بحث از اصول کلی تفسیر، به قواعد خاص موجود این عقد فراگیر و پرکاربرد، پرداخته شود.

یکی از اصول و قواعدی که ما را در تفسیر قراردادها، علی الخصوص تفسیر قراردادهای تجاری بین المللی یاری می نماید، اصول قراردادهای تجاری بین المللی موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی می باشد. توضیح اینکه، موسسه فوق الذکر شامل یک گروه تخصصی کاری مرکب از کارشناسان برجسته در زمینه حقوق قراردادها و حقوق تجارت بین الملل، از تمام نظام های بزرگ حقوقی و اجتماعی - اقتصادی جهان می باشد. این اصول در سال 1994 توسط شورای سرپرستی موسسه در یک مقدمه و نوزده ماده منتشر شد.

با وجود تفسیرهای مختلف و خطر ترجمه از زبانی به زبان دیگر، بدون ذکر روش های تفسیر بین المللی و داخلی، کنوانسیون رهنمودهایی برای تفسیر مستقل که متضمن قواعدی برای پرکردن خلاهای کنوانسیون است، ارائه داده است.

مؤسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی نیز به منظور یکی کردن قوانین مربوط به حقوق خصوصی، در سال 1928 میلادی در شهر رم تأسیس شده و در سال 1940 در سالنامه خود تغییراتی داده و 41 دولت نیز الحاق خود را به این مؤسسه اعلام کرده اند. این اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی درباره قراردادهای تجاری بین المللی 1944 [3]، نقطه عطفی در جریان متحد الشکل کردن حقوق در سطح بین الملی بوده که دو هدف را دنبال می کند؛ یکی تهیه طرح قراردادهای بین المللی و یا قوانین یکنواخت در زمینه حقوق و دیگری تحقیق در طرق اجرای قوانین مزبور.

در کنار آن، در پی تلاش های آنسیترال[4] برای بررسی بیع بین المللی و به قصد ایجاد کنوانسیون متحد الشکل در این خصوص، کنوانسیون سازمان ملل راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا[5] در سال 1980 (معروف به کنوانسیون وین1980 ) شکل گرفت. کنوانسیون روش یکسانی را در تفسیر اتخاذ ننموده و از ذکر روش های تفسیر منطقی، غایی، ادبی، موسع و غیره خودداری نموده است و در کنار آن رهنمودهایی را ارائه کرده که در تامین تفسیری مستقل و متضمن قواعدی برای پر کردن خلاهای خویش، موفق بوده است.

میدان جنگی که در آن برای مبارزه جهت یکسان سازی و یکنواخت کردن قواعد بیع بین المللی، به شکست و یا پیروزی منجر می شود، تفسیر مقررات سی آی اس جی می باشد(فلمگاس،2001 ص 34). در مقررات بیع بین الملل، دو ماده در خصوص تفسیر قراردادها وجود دارد؛ یکی در ماده 7 کنوانسیون و دیگری در مورد تفسیر اظهارات و رفتار طرفین[6] قرارداد که در ماده 8 بیان شده است.

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد متبایعین, اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت. حقوق بین الملل, اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که در کشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است, به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند, ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع, این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند, در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ 1980, یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است. به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه 1964, کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد, مامور تهیه طرحی نو گردید پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح, به تاریخ 10 مارس 1980 کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس , نمایندگان 62 کشور با نظامهای اقتصادی, سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند. این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف, از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه 1964 و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در 11 آوریل 1980 به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر, حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد. کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب 1964, هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عر ف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت وسهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد. کنوانسیون 1980 بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و 101 ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع, حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی , راههای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده 25 کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی, اقتصادیو حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها, به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد. این کنوانسیون مسلماً گام مهمی در جهت استفاده از مقررات سازمان یافته و منطقی معاملات بین المللی است و حسن آن این است که از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل الهام گرفته و افزون بر این توازنی کافی بین حقوق ملی آمره و نظم عمومی و همچنین آزادی اراده طرفین بر قرار نموده است ؛ از جمله ماده 6 کنوانسیون در این زمینه, با تفویض اختیاراتی, به طرفین حق داده است تا (شمول کنوانسیون را نفی یا از آثار هریک از مقررات آن عدول نموده و یا آنها را تغییر دهند.
به هر تقدیر, تفصیلی و تحلیلی پیرامون ابعاد, نوآوریها و امتیازات مختلف کنوانسیون و نقش مهم آن در توسعه و تسهیل روابط تجاری بین المللی مستلزم فرصت موسع و مجال دیگری است. ضمناً ترجمه فارسی کنوانسیون از متن انگلیسی آن به عمل آمده و چون کنوانسیون یک متن حقوقی فنی بوده و به لسان متداول در قانوننویسی تحریر یافته است لذا به دقت و وسواس حقوقی در ترجمه متن بیش از روانی و سلاست بیان پای بند بوده ایم هر چند تلاش فراوانی شده که مفاهیم بخوبی منتقل گردد. [7]

3- ضرورت انجام تحقیق

تفسیر قراردادهای بین المللی به عنوان یکی از ضروریات معاملات در روابط تجاری و اقتصادی همیشه مطرح بوده و گاهاً در صورت رعایت اصول و قواعد آن و تفسیر صحیح عقود،  مانع از مشغولیت دادگاهها و مراجع قضایی در خصوص اختلافات حاصل از قراردادها خواهد بود که اکثر آن را اختلافات ناشی از  برداشت های متضاد و متعارض از الفاظ و شروط قرارداد شکل میدهد. اگرچه نامحتمل است که طرفین در زبان خود از مفاهیمی کاملاً متفاوت با مفاهیم معمول استفاده کنند، اما همواره تجزیه و تحلیل شرایطی که در قرارداد وجود دارد، مشکل بوده است؛ از این رو ضرورت وجود تحقیق کامل و جامع، به صورت موشکافانه، در این زمینه ضروری به نظر می رسد که تاکنون نیز پایان نامه ای با این موضوع مطرح نشده و مورد بررسی قرار نگرفته است.

در واقع، با وجود تلاش های صورت گرفته در این خصوص و مقالاتی چند که در این زمینه به رشته تحریر درآمده است، تاکنون کتاب یا پایان نامه ای به صورت مستقل در این خصوص به نگارش درنیامده و فقط به صورت مختصر و عمدتاً در قالب مقالاتی به این موضوع پرداخته شده که هدف از تحقیق و نگارش نسبت به این مهم، جمع آوری، نتیجه گیری کلی و بررسی تمام جوانب این امر است.

ناگفته نماند که مقالات و کتبی هر چند محدود در این زمینه، یا به صورت کلی و بسیار مختصر در خصوص قواعد کلی آن صحبت شده و یا صرفاً از مواردی از قواعد و اصول حاکم بر تفسیر صحبت شده است. از طرفی تحقیق نو و به روز (سالهای اخیر) نیز وجود نداشته و اکثر کتب و مقالات در این زمینه مربوط به حدوداً ده سال گذشته می باشد.

4- سوالات تحقیق

• روش تفسیر قرارداد و انواع آن در نظام حقوقی تجارت بین الملل کدام است؟
• اصول عام و قواعد خاص تفسیر، تکنیک ها و احکامخاص تفسیری قراردادها کدامند؟ در صورت عدم حصول قصد مشترک، معیار کلی و انتزاعی برای متعارف بودن چیست و قرارداد باید بر طبق چه معنایی تفسیر شود ؟
• قواعد و قوانین متحد الشکل و منسجم در خصوص تفسیر قراردادهای بین المللی چیست؟

5- اهداف تحقیق

اهمیت تفسیر از این جهت آشکار است که هر یک از طرفین قرارداد، به این امر تمایل دارند که قرارداد را به گونه ای تفسیر نمایند که نفع بیشتر و تعهد کمتری داشته باشند که همین مسئله، برداشت های مختلف از توافق را به دنبال خواهد داشت.

هدف از تحقیق حاضر، بررسی تفسیر قرارداد در سطح بین المللی است؛ به عبارت دیگر سعی بر این است تا اصول، روشها و قواعدی که در تفسیر قراردادهای بین المللی، کاربرد داشته و دارند، بیان شود و نقش آنها در تعیین و احراز قصد متعاقدین متمایز گردد. وجود زبان های مختلف و خطر ترجمه از زبانی به زبان دیگر، اختلاف در تفسیر را پدید می آورد؛ از این رو سعی شده یکسری قواعد و اصول یکسان در این زمینه مطرح گردد.

در این میان، تفسیر به عنوان وسیله ای برای تشخیص معنای حقیقی مفاد قرارداد، کشف قصد واقعی طرفین، تعیین حدود و تعهدات ناشی از آنها و عامل تطبیق دهنده شرائط و مندرجات قرارداد با مقتضیات زمان و مکان، مورد توجه محاکم داخلی و مراجع بین المللی دادگستری قرار گرفته است[8].

برای اینکه بتوان از قاعده موجود در کبرای قیاسهای حقوقی نتیجه ای عملی به دست آورد، ابتدا باید میان وقایع عینی و شرایط مربوط به اجرای قاعده حقوقی رابطه ای منطقی برقرار کرد. ایجاد چنین رابطه ای مستلزم درک صحیح مفاهیمی است که از تفسیر قاعده حقوقی عاید می گردد؛ زیرا تفسیر، عملی است ذهنی که هدف از آن شناخت درست قاعده؛ یعنی تعیین قلمرو و دریافت حد دقیق مفاهیم حقوقی است. به نظر می آید که هر قاعده باید قبل از اجرا تفسیر گردد؛ خصوصاً اگر تفسیر مسبب وضع قواعدی جدید باشد که باید الزاماً بر مبنای آن قواعد، مورد تفسیر بعمل آید.

کوشش می شود که تمامی نکات و عواملی که در تفسیر قراردادهای بین المللی به عنوان عامل شناخت قاعده و واقعه به کار گرفته می شود، از جمله مذاکرات مقدماتی بین طرفین، رویه ای که طرفین بین خود برقرار کرده اند، رفتار طرفین متعاقب انعقاد قرارداد، ماهیت قرارداد و مقصود از آن، معنایی که بطور معمول در تجارت مورد نظر،  به عبا

راهبری نوشته‌ها

دانلود پایان نامه ارشد:بررسی و تبیین ...

رفتن به محتوا

حقوق

دانلود پایان نامه ارشد:بررسی و تبیین ...

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

عنوان:

بررسی و تبیین آثار و احکام و نحوه وصول مطالبات بانکی در حقوق ایران

بهار  1395

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

فصل اول-کلیات تحقیق

مقدمه

به طور کلی، بهترین رویه برای وصول مطالبات بانکها، ایجاد بستر مناسب است، بدین معنا که اختیارات ویژه ای برای بانکها طراحی و تدوین شود تا فرایند وصول مطالبات را در شرایط کنونی تسریع کنند، ضمن اینکه استفاده از خدمات شرکت های وصول مطالبات، صرفه جویی وقت و هزینه بانکها را در پی دارد.
به گزارش پایگاه خبری اخبار بانک، به طور کلی، بهترین رویه برای وصول مطالبات بانکها، ایجاد بستر مناسب است، بدین معنا که اختیارات ویژه ای برای بانکها طراحی و تدوین شود تا فرایند وصول مطالبات را در شرایط کنونی تسریع نمایند، ضمن اینکه استفاده از خدمات شرکت های وصول مطالبات، صرفه جویی وقت و هزینه بانکها را در پی دارد. روش وصول مطالبات همان گونه که تأکید شد، به شرایط مشتری، شرایط قرار داد و برآوردی که از زمان و فرایند انجام کار صورت می گیرد، بستگی دارد. با وجود این، بانکها همواره بهترین راهکار وصول را تعامل با مشتری (در صورتی که ضوابط و مقررات قرار داد خود با بانک را رعایت کرده باشد)، می دانند.حال، چنانچه مشتری به هر دلیلی از باز پرداخت تسهیلات امتناع ورزید، با عنایت به اینکه بانک وکیل سپرد گزاران است، باید حافظ منافع آنها باشد؛ لذا مراتب از طرق قانونی پیگیری می شود. باید اذعان داشت، ساختار کنونی بانکها و الزامات حاکم بر آنها، در بسیاری موارد انجام اقدامهای مناسب برای وصول را با محدودیتهایی روبرو کرده است که در صورت وجود نهادی مستقل و خصوصی، دارای کارکنان مجرب در زمینه های قضایی، بانکی، حقوقی و...فرایند وصول مطالبات تسریع شده و بانکها می توانند با استمداد از این واحدها، ضمن پرهیز از مشکلات وصول، احتمال وصول مطالبات خود را افزایش دهند.

ضمناً، در این راستا شرکت ساماندهی مطالبات معوق بانکها با مشارکت بانکها و بیمه ها تشکیل شده و به ثبت رسیده است که انتظار می رود با شروع فعالیت این شرکت، روند وصول مطالبات شبکه بانکی بهبود یابد.در توضیح بهترین روشها برای وصول، باید به چند نکته اشاره کرد» اینکه نام مشتری را بر چه گروهی اطلاق کنیم، مهم است؛ زیرا برخی به هیچ وجه جزو مشتریان نظام بانکی نیستند و با استفاده از ابزارهای مختلف، به این سیستم رسوخ کرده اند؛ پس به کاربردن لفظ مشتری برای آنها، توهین به مشتریان واقعی بانکها تلقی می شود. مشتریان غیرواقعی، تسهیلات دریافتی را در مسیر و هدفهای غیراصلی به جریان انداخته اند و ضمن اخلال در شبکه بانکی، نظم اجتماعی و اقتصادی را در سیاستگذاری دولت برهم زده اند که اعلام اسامی این گروه از طریق روزنامه ها، رادیو و تلویزیون می تواند درس عبرتی برای دیگران باشد.اما مشتریان واقعی بانکهای گروهی هستند که سوابق سوئی در پرونده خود ندارند و تحت عواملی مختلفی همچون شرایط اقتصادی و سیاسی، تغییر و تحولات در قوانین و مقررات، بروز حوادث غیرمترقبه، کاهش نرخ تسهیلات و در نتیجه ترجیح عدم باز پرداخت، بخشی از مطالبات بانکها را ایجاد می کنند. شایان ذکر است، از بین عوامل برون سازمانی و درون سازمانی، برخی عوامل اثرگذاری بیشتری در معوق شدن مطالبات بانکها دارند به عنوان مثال، طی سنوات اخیر با کاهش نرخ سود تسهیلات بانکی، مشتریان بدحساب معمولاً تمایل به بازپرداخت تسهیلات ندارند و با این اقدام سوابق اعتباری خود را در بانک مخدوش می کنند. با این حال، تدوین مکانیسم صحیح اعتبار سنجی مشتریان در بانکها تشکیل بانکهای اطلاعاتی مشتریان، اخذ وثایق مناسب توسط بانکها، تدوین مکانیسمهای نظارتی مؤثر بر مصرف تسهیلات دریافتی مشتری، اصلاح قوانین و مقررات، اعمال نرخهای جریمه سنگین برای تأخیر تأدیه تسهیلات (درصد جریمه ای که بانک مرکزی در خصوص بانکها اعمال می نماید)، اعمال برخی محدودیتهای خاص اعتباری برای بد حسابها، تشکیل نهادهای خاص وصول مطالبات و ... از جمله عواملی هستند که در مجموع می توانند به کاهش مطالبات معوق منجر شوند.البته، یکی از اساسی ترین عواملی که می تواند کاهش مطالبات بانکها را به دنبال داشته باشد، هم گامی واحدهای ذی صلاح این امر با بانکها برای رفع موانع وصول مطالبات است، چون بسیاری از عوامل، خارج از حیطه اختیارات بانکها هستند، پس هم راستا شدن واحدهای ذی صلاح ضروری به نظر می رسد. وصول مطالبات یک پروژه نیست ، یک فرآیند است.افزایش حجم مطالبات معوق شبکه بانکی یکی ازمهمترین موضوعات مورد توجه مدیران بلندپایه اقتصاد کشور طی سالهای اخیر بوده است. بازتاب آمارهای منفی منتشره در این خصوص (هرچند غیر دقیق و اغراق شده) بر ذهنیت مردم و فعالان اقتصادی کشور باعث شده تا مقوله مطالبات بانکها در ایران جدا از جنبه های مالی و اقتصادی ، ابعاد رسانه ای نیز پیدا کند . هرچند باید به این واقعیت مهم نیز توجه داشت که وجود مطالبات بانکی موضوعی نیست که تنها مختص به کشور ما باشد، بلکه در نظام بانکی سایر کشورها نیز بحرانهای اقتصادی و تغییر شرایط بازار کسب و کار ، بانکها را در دریافت منابع خود از وام گیرندگان دچار مشکل ساخته است.فارغ از دلایل شکل گیری مطالبات که موضوع این نوشتار نیست، باید این واقعیت را مدنظر داشت که هرگاه بخشی از تسهیلات یک بانک به دلایل مختلف در موعد مقرر بازپرداخت نشود ، واحدی باید وجود داشته باشد که برای احقاق حقوق بانک و حفظ منافع سپرده گذاران مسئولیت بازگرداندن پول تخصیص یافته را عهده دار شده و اقدامات لازم را به انجام رساند.به همین دلیل در مدیریت امور حقوقی ، یک اداره جهت پیگیری و وصول مطالبات بانک ایجاد شود تا بازگرداندن منابع بانک را از طریق روندهای عمدتاً ‌قضایی (طرح شکایت ، تملیک وثایق مشتریان و ... ) به انجام رساند. با این رویکرد که وصول مطالبات بخشی از فرآیند مستمر ارتباط بانک با مشتریان و بنگاه های اقتصادی کشور بوده و هدف این نیست که در بازگرداندن منابع بانک به گونه ای عمل شود که ادامه حیات موثر یک کسب و کار فعال به خطر افتد .اداره پیگیری و نظارت بر مطالبات به عنوان یکی از واحدهای زیرمجموعه مدیریت اموراعتباری وظیفه نظارت بر وضعیت مطالبات بانک و سیاست گذاری در زمینه وصول آن را برعهده دارد. این اداره براساس آئین‌نامه‌های بانک مرکزی ، دیدگاه‌های مدیریت ارشد بانک و بخشنامه های مدیریت امور سازمان، درخصوص بازگرداندن مطالبات بانک ارائه طریق کرده و راهکارهای لازم را به واحدهای صف ارائه می‌دهد. به عبارت دیگر وظیفه این اداره شناسایی دلایل شکل گیری مطالبات ، علل افزایش آن و یافتن راه‌های کنترل و کاهش آن است. این اداره با شرکت در جلسات کمیته‌های احیاء و گردهمایی‌های روسای شعب مناطق، نقطه‌نظرات مدیریت امور اعتباری را در خصوص وضعیت مطالبات معوق را به آنان منتقل کرده و از آخرین نحوه رویارویی با پرونده‌های مطالباتی اطلاع حاصل می‌کند و می‌کوشد تا با توجه به وضعیت خاص هر مشتری راهکار مناسب ارائه کند. گزارش اقدامات به عمل آمده در خصوص وصول مطالبات ‌بانک به مدیر امور اعتباری و عضو هیات مدیره ناظر بر این مدیریت ارائه و نهایتاً عملکرد کلی بانک در حوزه وصول به کمیته ویژه مستقر وزارت امور اقتصادی و دارایی انعکاس می یابد .خوشبختانه بانک ها به عنوان یک بانک پیشرو در شفاف سازی حسابها ، زودتر از سایر بانکهای کشور میزان مطالبات واقعی خود را شناسایی و همین امر دستیابی به راهکارهای مناسب برای جلوگیری از تبدیل این مشکل به یک بحران را امکان پذیر ساخت. امروز در بانک یک عزم جدی برای بازگرداندن منابع در حداقل زمان ممکن به وجود آمده و این دیدگاه مشترک نیز شکل گرفته که بروز مطالبات بانک زنجیره بزرگی از مشکلات اقتصادی کشور را در پی دارد که مشتریان را از ایفای به موقع تعهداتشان باز داشته است. موضوع مطالبات اهمیتی دوچندان یافته است ، زیرا از نگاه هر فعال اقتصادی که بخواهد سهامدار یک بنگاه باشد، میزان مطالبات یک شاخص منفی است. برای افزایش انگیزش همکاران در وصول مطالبات یکی از راهکارهای پیشنهادی اداره پیگیری و نظارت بر وصول، افزایش تاثیر وصول مطالبات در اعطای پاداش های پرسنلی و درجه بندی شعب است . اگر بپذیریم در آنسوی هر پرونده مطالباتی یک مشتری وجود دارد که به هر دلیل از بازپرداخت منابع بانک خودداری کرده است پس باید انگیزه لازم را برای او نیز فراهم کرده و تا حد امکان، توان ایفای تعهدات را برای وی بوجود آوریم. در حال حاضر بانک برای وصول مطالبات خود از راهکارهای دیگری بهره می‌جوید.

علاوه بر این استفاده از شیوه های مختلف احیاء با توجه به شرایط هر مشتری و پرونده ، همواره در دستور کار ارکان اعتباری و حقوقی مناطق قرار دارد.همانطور که آشنایی کامل پرسنل مرتبط با اعطای تسهیلات از بخشنامه ها و مقررات ، رعایت اصول بهداشت اعتباری و نظارت مستمر و موثر بر طرح های اعتباری می تواند تا میزان زیادی از ایجاد مطالبات معوق جلوگیری کند ، آگاهی پرسنل مذاکره کننده با بدهکاران از ضوابط مربوطه نیز تاثیر چشمگیری در بازگشت منابع بانک دارد. از دیدگاه ما در هنگام مذاکره با مشتریان باید از شگردهای توام با انعطاف استفاده و شأن و جایگاه اجتماعی مشتری به دقت مورد توجه قرار گیرد.

تاثیر چشمگیر کاهش مطالبات معوق بر بهبود وضعیت صورتهای مالی و ارزش سهام بانک، موضوعی است که می تواند و باید انگیزه تمام اعضای خانواده بزرگ بانک ها را برای کاهش نسبت مطالبات معوق دوچندان کند. اداره پیگیری و نظارت بر وصول مطالبات نیز به عنوان بخشی از این خانواده بزرگ می کوشد تا نقشی موثرتر از گذشته در بازگرداندن منابع بانک و استیفای حقوق سپرده گذاران ایفاء کند.

بیان مساله

همواره یکی از بزرگ ترین دغدغه های بانکداران وصول مطالبات معلق بوده است.لذا در این پایان نامه سعی بر این است به این سوال برسیم که  وصول مطالبات بانکی طبق ماده 34 قانون ثبت و آیین نامه اجرایی چگونه است؟وصول مطالبات باید بر اساس وثایق مأخوذه باشد که بیشترین سهم این وثایق را سند رهنی تشکیل می دهد. روش دیگر وصول مطالبات بر اساس قرار دادهای داخلی بانکی بوده که این نوع قرار دادها موضوع ماده 15 قانون عملیات بانکداری بدون ربا است که در سال 62 بر طبق مصوبه مجلس، قراردادهای داخلی بانکی در حکم اسناد رسمی لازم الاجرا تشخیص داده شد. در این راستا ادارات ثبت موظف شدند که از طریق صدور اجراییه بر اساس قراردادهای داخلی بانک نسبت به وصول مطالبات اقدام کنند. روش بعدی مورد استفاده وصول مطالبات به وسیله سفته است. در سال های گذشته سفته در بانک ها حرف اول را می زد اما سفته دارای مشکلات عدیده ای است و این مشکلات باعث شده که استفاده از این نوع وثیقه مقرون به صرفه نباشد. اگر بخواهیم به ترتیب روش های وصول مطالبات را بر اساس کارایی آن ها نام ببریم، بهترین آن عبارت خواهد بود از روش استفاده وصول مطالبات در قرار دادرهنی، بعد از آن قرار داد داخلی بانک، چک به عنوان سومین وثیقه کارا و در آخر وصول مطالبات از طریق سفته.سفته های مأخوذه در بانک ها معمولاً  عند المطالبه است و باید حتماً از طریق اظهار نامه مطالبه شود. واخواست سفته دارای مسائل پیچیده حقوق بانکی است که معمولاً شعب به آن آگاهی ندارند به طوری که اگر ظرف 10 روز سفته واخواست نشود، تمام امتیازهای سفته که نشأت گرفته از ذات اسناد تجاری است از بین خواهد رفت. دادخواست سفته همچنین مستلزم پرداخت هزینه دادرسی می باشد. از بُعد زمان نیز رسیدگی به آن بسیار طولانی است به طوری که ابلاغ شدن دادخواست و برگشت آن، رسیدگی و صدور حکم، صدور اجراییه و پرداخت هزینه اجرایی توسط بانک و دست آخر شناسایی اموال ممکن است در طی یک پروسه دو ساله انجام شود اما این مسیر را می توان از طریق قرار داد داخلی ظرف 10الی 15 روز در اجرای ثبت انجام داد. زیرا غایت پروسه وصول از طریق سفته رسیدن به اجراییه و معرفی اموال امضا کننده سفته و ضامن آن است که بعد از دو سال حاصل می شود اما بر اساس قرار داد داخلی می توان به راحتی در اجرای ثبت، نسبت به صدور اجرائیه اقدام کرد و ظرف 10 روز در صورت موجود بودن اموال بدهکار و ضامن بازداشت اموال را انجام داد.

ما در این پایان نامه در صدد این خواهیم بود تا بررسی همه جانبه ای از نحوه وصول مطالبات بانکی طبق ماده 34 قانون ثبت داشته باشیم.

پیشینه تحقیق

در ارتباط با موضوعات مشابه پایان نامه چندین مقاله و فارسی و  مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با  موضوع نحوه وصول مطالبات بانکی, بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده  و  منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .در نتیجه تحقیق جامع و کاملی در این زمینه به چشم نمی خورد.

سوالات تحقیق

سوال اصلی تحقیق

-آیا راهکارهای قانونی معمول وصول مطالبات بانکی کفایت دارد؟

سوال های فرعی تحقیق

- روش های موثر دریافت مطالبات بانکی خارج از ساز و کار قانونی کدامند؟

-آیا ساز و کارهای موجود در خصوص اجرای مطالبات بانکی پاسخگوی نیازهای بانکی می باشد؟

فرضیات تحقیق

فرض اصلی

- به نظر می رسد راهکارهای قانونی معمول وصول مطالبات بانکی کفایت دارد.

فرض های فرعی

-به نظر می رسد راهکارهای قانونی معمول برای وصول مطالبات بانکی کفایت دارد.

-به نظر می رسد ساز و کارهای موجود در خصوص اجرای مطالبات بانکی پاسخگوی نیازهای بانکی می باشد.

اهداف تحقیق

هدف کلی:

بررسی و تبیین آثار و احکام و نحوه وصول مطالبات بانکی در حقوق ایران.

اهداف جزیی:

-تعریف مفاهیم بانک و وصول مطالبات  و ...و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه .

-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب  و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به